La seguridad jurídica. Un acercamiento a su concepto y una pequeña reflexión.

Entrada original publicada en elnuevofuncionarioconhabilitaciondecaracternacional.wordpress.com

Este mes,  de nuevo os traigo la colaboración de María del Carmen Rodríguez Marcos, compañera en las trincheras de la habilitación,  a la cual la agradezco que haya aceptado colaborar en este espacio.

En forma de reflexión sobre todo una sensación que muchos hemos manifestado en público y que sigue sin solución: LA SEGURIDAD JURIDICAimages

 

“Últimamente tengo la sensación de que cada día que pasa en mi senda profesional, voy acumulando en la mochila más dudas, más incertidumbre y se me escapa o echo en falta una mayor seguridad. Cada vez que se me plantea un problema o un compañero me pregunta acerca de una cuestión, me veo a mi misma dando vueltas y girando alrededor de artículos, sentencias, doctrina, consultas resueltas por portales jurídicos, notas informativas del Ministerio, respuestas a consultas frecuentes, comentarios de otros compañeros abordando la misma situación o similar y mis propias reflexiones al respecto. Finalmente me veo retrocediendo, cerrando los ojos, dejando la mente limpia y pensando… ¿qué me dice el sentido común? No recuerdo que, en mis estudios universitarios,  me dijeran que en ocasiones laberínticas, me vería avocada a rescatar ese gran principio, que resulta, si bien no estrictamente jurídico, en tantas ocasiones tan socorrido, al menos en una fase inicial del razonamiento jurídico. Así, una vez aclarada cuál sería la perspectiva más idónea a mi entender para abordar el asunto en cuestión, comienzo a estudiar en primer lugar la legislación, empezando por la Constitución – que sí me enseñaron que es la norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico español, la cúspide de la pirámide jurídica, en fin, la Carta Magna- y, una vez he pasado por la normativa aplicable, busco si así fuera necesario, alguna Sentencia de apoyo, y más tarde algún artículo doctrinal, y las tan socorridas consultas resueltas que me ayudan a veces a enfocar bien, a dirigirme hacia la dirección correcta y en medio de todo ello, aprovecho para comentar con los compañeros su opinión, su experiencia, sus dudas, etc.  Y así resulta que en varias ocasiones me he encontrado con normas que no son claras y o bien sentencias contradictorias que, si bien la mayoría no sientan Jurisprudencia, uno espera de ellas cierta coherencia, más cuando provienen del mismo órgano judicial.

 

A veces también tengo que parar  y preguntarme “¿Estoy informando lo que considero correcto jurídicamente o estoy informando lo que le conviene jurídicamente al Ayuntamiento?”. Y por ello me pregunto también “¿Estoy invirtiendo el silogismo, partiendo del resultado deseado para partir del punto que resulta necesario?. Ahí dejo la reflexión.

 

Volviendo al sentido común, la Real Academia Española de la Lengua (RAE) lo define como la “Capacidad de entender o juzgar de forma razonable”; y según un diccionario filosófico sentido común es “la capacidad de discernimiento que tiene todo ser humano que le permite tomar decisiones coherentes, basadas en la razón y sus conocimientos”. Aquí empiezo a filosofar, lo cual me encanta y me llena, pero no es lo que necesita la presente hazaña de escribir un artículo sobre algo que me resulta interesante abordar aunque sea de modo tangencial como es la inseguridad jurídica en la que nos estamos viendo inmersos como habilitados nacionales, ya seamos Secretarios, Interventores o Tesoreros (o incluso las tres cosas a la vez como nos ha obligado la normativa actual en determinados destinos y a pesar de las dudas que ello nos puede generar en lo que al contenido de nuestras funciones se refiere).

 

En lo que a la seguridad respecta, el gran teórico moderno de la misma fue Hobbes,  que consideraba como objetivo del pacto social y como razón de la aparición del poder (el Leviatán), la consecución de la paz y de la seguridad frente a un estado de naturaleza que era, para él, una guerra de todos contra todos (el hombre es un lobo para el hombre).*

 

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La seguridad jurídica concebida como valor de la ética pública democrática, aparece con el objetivo de crear un ámbito de certeza, de saber a qué atenerse, que pretende eliminar el miedo y fijar un clima de confianza en las relaciones sociales. *

 

La seguridad, en el ordenamiento jurídico, supone un rasgo constitutivo y esencial del sistema jurídico que Fuller,  y después Hart,  llamarán “la moral interna del derecho”; exigiendo que las normas y que el conjunto de las mismas cumplan ciertos requisitos.  La seguridad en el derecho segrega mecanismos jurídicos de autoprotección que pretenden defenderlo de los maleficios del propio derecho. En el conjunto del ordenamiento, la seguridad jurídica orienta las normas en su proceso de producción, en su creación y en su derogación, en su aplicación e interpretación y en su preservación y garantía. La seguridad en la interpretación del derecho ha superado hoy el simplismo del modelo de Montesquieu, para quien el Juez era la boca muda que pronunciaba las palabras de la ley, lo que automatizaba la labor judicial e impedía la aequitas cerebrina de los jueces (acudiendo a una solución más equitativa fuera del derecho constituido). Pero hoy los jueces son creadores del derecho y su interpretación de la ley o de otras normas generales, incluso de la Constitución, obliga a la acción de la seguridad jurídica, para evitar que la arbitrariedad y una excesiva autonomía interpretativa, establezca principios generales que orienten y encaucen la acción judicial.*

 

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Es por ello que quizás el principio de alcance más general y del cual son instrumentales algunos de los demás recogidos en el artículo 9.3 de la Constitución es el de seguridad jurídica.  De hecho el Tribunal Constitucional destacó en una de sus primeras resoluciones que el principio de seguridad jurídica viene a ser una síntesis de los demás principios reconocidos en el precepto (La seguridad jurídica es la “suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad“, STC 27/81, caso  Presupuestos Generales del Estado 1981).

 

Por seguridad jurídica ha de entenderse igualmente la regularidad y previsibilidad de la actuación de los poderes públicos y muy especialmente de la interpretación y aplicación del derecho por parte de las administraciones públicas y los jueces y tribunales.

 

No obstante, la seguridad jurídica no es un principio absoluto, encuentra límites en otros principios como la justicia o la legalidad. Puesto que la legislación no cubre todos los supuestos posibles pueden aparecer lagunas normativas frente a las que habremos de encontrar la solución jurídica que permita aplicar una norma. Así, la seguridad jurídica se enfrenta a continuos desafíos. Hasta aquí, parece razonable pensar que efectivamente estas vicisitudes pueden surgir, sin embargo me gustaría que esos desafíos no se crearan ya desde la propia norma, pudiendo haberse evitado; y mucho menos, se creen desde instrumentos de dudosa aplicación como pueden ser “notas informativas ministeriales”. Ello no ayuda a encontrar ese necesario equilibrio entre los diferentes principios aplicables.

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De hecho, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, además de introducir algunas mejoras en la regulación vigente sobre jerarquía, publicidad de las normas y principios de buena regulación, hace referencia al principio de seguridad jurídica como principio de buena regulación. En base a este principio, postula  por mejorar la planificación jurídica ex ante en relación con la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria de las Administraciones Públicas. El art. 129.4 indica que, a fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas.

 

La parte positiva de esta pequeña y humilde reflexión, es que considero que una variedad de puntos de vista aportados desde diferentes posiciones jurídicas, todas ellas amparadas en el ordenamiento jurídico, enriquece al aplicador jurídico. Esto es, cuando me pregunto o me preguntan sobre ciertos asuntos pienso que, si hubiera una regulación más clara, no nos surgirían tantas dudas y no habría sentencias dispares en las que apoyarse pero también pienso que este dilema  hace que ahondemos en nuestros conocimientos, por ejemplo, de la función interventora, su origen, objeto, sus consecuencias y que elementos influyen en la misma y de esta forma, enriquecemos nuestro conocimiento de la materia a la par que seguimos caminando por la senda de la búsqueda de un mejor asesoramiento en la gestión pública.

 

Por poner algunos ejemplos que dan lugar a quebraderos de cabeza debido a la falta de una regulación clara cito los siguientes:

 

  • ¿En aplicación del art. 28.2.e) del Real Decreto 424/2017, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del sector público local, cómo informamos sobre la necesidad o no de tramitar la revisión de oficio en los expedientes de omisión de la fiscalización interventora?”
  • ¿Por qué normativa, principios y procedimiento se rigen los contratos patrimoniales en su preparación y adjudicación? ¿cómo conjugamos el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales con la Ley de Contratos del Sector Público?
  • ¿Puede un ciudadano acceder a un expediente en el que es interesado sin límite alguno? ¿Y un vecino? ¿Y un Concejal? ¿Cómo conjugamos la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y en su caso con el art. 23.2 de la Constitución?
  • ¿Puede el Ayuntamiento aprobar una Relación de Puestos de Trabajo creando nuevas plazas y cubrirlas interinamente en tanto se mantenga vigente la prohibición de incorporar personal? ¿Cómo conjugamos la Ley de Presupuestos Generales del Estado (que establece la prohibición de contratar) con las necesidades de servicio a cubrir a fin de cumplir con las obligaciones marcadas por otras leyes, desde los servicios mínimos de competencia municipal hasta la normativa sobre transparencia, información, etc?
  • ¿Cuál es el marco jurídico aplicable al personal laboral del Ayuntamiento? ¿Cómo conjugamos el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, con el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el derecho de igualdad y las Sentencias que interpretan los derechos de los trabajadores de régimen laboral, distinguiendo un régimen jurídico diferente para funcionarios y laborales?
  • ¿Cuándo estamos ante un fraccionamiento de contrato o cuando estamos incumpliendo el límite cuantitativo por tercero del contrato menor después del nuevo artículo 118 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público? ¿y el límite del año es de fecha a fecha o tomamos el ejercicio presupuestario?

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Pero de poco sirve quejarse mucho y no hacer nada o hacerse preguntas y no trabajar en las respuestas. En el trabajo, como en la vida, cada uno hace lo que va pudiendo hacer, con los medios y recursos que en ese momento tiene. Aún con pocos recursos, creo que unas posibles mejoras a este panorama que salve las lagunas generadas por la falta de seguridad jurídica, podrían venir de las siguientes iniciativas:

1- Mejorar la técnica legislativa. Incorporar técnicos expertos en la materia. Por ejemplo, en el RD 424/2017, hubiera estado bien la participación de Interventores Locales con experiencia en el equipo redactor de la norma. Para ello, se puede proponer desde el COSITAL, la FEMP o las Diputaciones Provinciales.

2- Establecer un desarrollo normativo específico para las Entidades locales en materia de contratación, régimen patrimonial, régimen de personal, etc. Y dentro de esta normativa diferenciar entre entidades locales de gran población y pequeñas y medianas entidades. Para ello, se pueden hacer propuestas en este sentido desde el COSITAL, FEMP, o Diputaciones Provinciales, etc.

3- Si ello no se produce, tenemos que buscar recursos en lo existente. Es importante tener claro el sistema de fuentes del derecho aplicable y su jerarquía.

4- En ciertas materias es imprescindible acudir a la interpretación del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, buscando un criterio interpretativo al menos amparado en varios pronunciamientos.

5- Con todo ello, no debemos olvidar motivar de la forma más depurada posible los fundamentos jurídicos en que basemos nuestros informes.

Finalmente, en lo que al cuerpo de Funcionarios con Habilitación de Carácter Nacional se refiere, una herramienta elemental que redundaría finalmente en una mayor seguridad jurídica en el ejercicio de nuestras funciones de asesoramiento legal preceptivo y control y fiscalización interna fundamentalmente, sería que estuviéramos dotados de una mayor independencia respecto de la entidad local donde trabajamos, lo cual pasaría por dejar de depender del órgano gestor que es objeto de control, esto es, pasar a depender del Ministerio, incluyendo el régimen disciplinario y el retributivo. Resulta que a consecuencia del ejercicio de la función de control, muchos compañeros ven como les abren expedientes sancionadores, les bajan el complemento específico, les cesan e incluso les marginan de tal forma que finalmente tienen incluso que abandonar su plaza y buscar un destino nuevo (suplicando un informe favorable de otro Alcalde), pues de lo contrario, ven peligrar su salud.

 

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Otra reflexión interesante aunque no novedosa como sabemos. Si no existieran tantas diferencias entre nosotros, quizás estaríamos más unidos.

 

*Gregorio Peces Barba, Eusebio Fernández y Rafael de Asís, (1999), Curso de Teoría del Derecho, Madrid, Marcial Pons.

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